アファーマティブアクションの前途に暗雲が立ち込めている理由の1つは、最高裁判事6人の中で最も穏健派のジョン・ロバーツ首席判事が、人種に配慮した政府政策を嫌っていることが記録されているからである。人種と選挙権に関する以前の裁判で、彼はこう書いている。「人種で我々を分けるというのは、卑劣なことだ」彼はこうも書いている。「人種による差別をなくす方法は、人種による差別を止めることだ」
人種を考慮した大学入試は9回裏2アウトのようだ。しかし、新しい判事のケタンジ・ブラウン・ジャクソンが登板し、がんばっている。彼女は、保守的な同僚にアピールするために、2つの主張をしている（厳密には、口頭弁論では裁判官は単に質問をするだけだが、その質問のほとんどが他の裁判官を説得するための議論であることは広く知られている）。
まず、原告は裁判を起こす「原告適格」を欠いていると指摘している。原告適格の原則は、誰が法廷にやってきて議論をする権利があるかということである。裁判の是非とは関係ないが、もし原告が原告適格を欠いていると裁判所が判断すれば、その裁判は是非にかかわらず却下される。
原告適格を有するためには、原告は被告によって損害を受けたことを証明しなければならない。その損害は、推測ではなく、明確に特定できるものでなければならない。ブラウン・ジャクソンは原告側の弁護士に、大学入試の複雑なプロセスを考えたとき、どのようにして学生がアファーマティブアクションの結果として不合格になったかを示すことができるのかと詰め寄った。入学の決定には、学生の性格、知的好奇心、成熟度など、主観的な要素が多く含まれる。したがって、白人やアジア系アメリカ人の学生が不合格になったとしても、その理由が人種にあるというのは、まったくの憶測に過ぎない。つまり、原告には人種に基づくアファーマティブアクションに異議を唱える資格はないのだ。
